015：参考：【総論１４】統計学の不可避の論争はどこで生じるか（18.6.29）

以下は、８年前、子ども脱被ばく裁判で、統計学の勉強・検討をしている中で書いた雑文。
私には、訳の分からない事態に直面すると、問題を解くよりも、どこに「真の問題」があるのか、その所在を突き止めたくなる性癖がある。
それは私が最初にやった大河ドラマの著作権裁判から、この問題がつきまとっていた。
→小森意見書の作成過程でのやり取り１

Subject: [2014maxlaw:3073] 雑感９：統計学の不可避の論争はどこで生じるか

Date: Fri, 29 Jun 2018 13:49:10 +0900 (JST)

皆さんへ

柳原です。

先ほどの続き（総論１３）で、ラストに書いた
統計処理の構造が分かると何が嬉しいかというと、最低限、次の２つが明確に合点がいきます。
１、統計処理では、どこでどんな問題が本質的な議論として登場するのか。
２、その反面、統計処理では、どこのどんな問題は、理解しなくても結論だけ鵜呑みにして覚えるだけで差し支えないか。

答えを抽象的に言うと、こうなります。
経験的事実から形式体系へ跳躍する（１から２へ）場面、そして再び形式体系から経験的事実に帰還する（２から３）場面で、不可避に困難な問題が発生する。
具体的にいうと、基本はこの３つに集約できる。
１、データをめぐる問題：統計的に処理したいデータを集め、統計処理向きに編集する局面で、それが果たして本当に当該データの特質を相応しいデータの収集＆編集になっているかどうか。
２、モデル選択の問題：１のデータに対して最も相応しいモデルが何かを選択する時、その選択が間違っていないかどうか。
３、交絡因子の問題：２のモデル選択して、そのモデルに従ってデータ解析した結果に対して、別の原因（因子）による影響ではないかという異議申立（抗弁）の検討。

これらについては、総論として、次のことを理解した上で、本件の具体的な問題に対処するのが効率的です。
１、データをめぐる問題：統計的に処理したいデータを集め、統計処理向きに編集する局面で、当該データの特質を相応しいデータの収集＆編集とはいかなるものか。
２、モデル選択の問題：１のデータに対して最も相応しいモデルを選択するためには、いかなる判断基準に従えばよいか。
３、交絡因子の問題：２のモデル選択して、そのモデルに従ってデータ解析した結果に対して、別の原因（因子）による影響ではないかという交絡因子の問題に対して、本来、どう対処すべきか。

他方、３つの操作の２のうち、純然たる確率論の領域の問題については、例えば　濱岡論文に登場する検定力、AIC、BIC、最尤法、尤度関数、ｔ値、最小２乗の原理、‥‥は、その詳細や証明を理解しなくても、（分かったふりをして）その結論だけ受け入れても、この裁判の解決にとって全く支障がないはずです。

言い換えれば、裁判官に対しても、検定力、AIC‥‥のような専門用語は理解しなくてもちっとも心配いらない、ここはそのまま鵜呑みにしても紛争の正しい解決に支障はない、と裁判官にも安心させることができる。

ただし、これらの専門用語が結局、どのレベルの議論の中で、どのように使われているのかについては、裁判官に理解できるようにあらかじめ説明しておく必要があります。

例えば、濱岡論文には、沢山のモデルの専門用語が登場します。例えば、
ロジット・モデル
ハザード・モデル
線量ダミー変数モデル
線形スプラインモデル‥‥
でも、ここで、要するに、集めて編集した統計データに対して、どのモデルを選択するのが最も適切かという最重要問題をめぐって論争しているのだ、どのモデルを選択するかによって、そこから引き出されるデータの本質が何かという判断が異なっているという意味で、とても重要なのだとさえ分かれば、いくつもモデルが登場することに裁判所も敬遠することもなくなるでしょう。

他方、今回、私が思ったのは、例えば、濱岡論文「福島県民健康調査に対する論評」の中で、鈴木論文を「検定力の低下」を批判しているのですが、仮にそれが正しいとした場合、
１、検定力の低下っていうけれど、それは具体的に何を意味するのか。
２、じゃあ、どうすればよいのか、たとえばデータの収集のここがおかしいからこう直すべきだとか、データの編集のここがおかしいからこう修正すべきだ
ということまで裁判官に分かるように説明すべきだと思いました。

でないと、ふ～～んと聞いているだけで、それ以上、どうしたらよいのか、裁判官自身の次の行動が分かりません（私達も同様ですが）。

とりいそぎ、駆け足のコメントでした。

014：各論４（上告受理申立理由書と最高裁の応答）：第三次実験ノート訴訟

以下は、第三次実験ノート訴訟の上告審で提出した上告受理申立理由書とこれに対する最高裁の応答。
正直言ってガッカリした。もし第三小法廷か第二小法廷のいずれかに係属したら、宇賀か三浦に少数意見が書いてもらえるのではないかと期待した。とりわけ原告の研究者が自身の体験に基づいて米国特許の申請に伴う実験ノートの扱われ方は誰が見ても反論不可能なほど説得力があったから。
私たちの期待通り、３分の２の確率で第二小法廷に係属した。だがしかし、半年もしないであっさり結論出た。そして三浦は動かなかった。
なぜ彼が動かなかったのか、それは大きな宿題として目の前にある。
そのうちひとつの仮説的な答えーー追出し裁判でやったように、「政策から人権へのシフト」という観点から上告受理申立理由書を完璧に再構成するに至らなかったからではないか。その結果、この理由書は漫然と「農研機構が実施した遺伝子組み換えイネの野外実験」の不当性を非難するという政策論争のために書かれたように三浦に受け止められ、政策論争から身を引く三浦は「一歩前に出て」少数意見を書く意欲が持てなかった‥‥

もう１つの仮説的な答えーーこの実験ノート裁判は３回やった。実は、２回目の裁判の中で、我々の主張をわりと丁寧に聞いてくれた一審の判決が奇妙な判断を下した。原告敗訴（請求棄却）だったのに、2012年以降の実験ノートについてはもはや「私的メモ」は通用しない、「組織共用性」を備えた公文書として扱うといわば2012年を境に喧嘩両成敗の判決を下した。つまり、2012年以降は「実験ノート」を開示請求の対象として扱え、その代わり、2012年以前の古い実験ノートは目をつぶってやろう、という極めて政治的、政策的な判決を言い渡した。そして、この判断を農研機構も受け入れ、それが定着した。しかし、法理論的にはこれには全く合理性のない、ご都合主義的な判断だった。私らは、2012年以降の実験ノートについて「組織共用性」を認めるのなら、それ以前のものでも同様に扱わなければ合理的な説明がつかない旨を主張し、問題となった2005年以前に作成の実験ノートの開示を求めて第三次の訴訟を起した。
しかし、（今から振り返ると）裁判所は国策として進めてきた遺伝子組み換え訴訟の闇を暴こうとした我々の訴えに対して、これに加担することになるような判断はすまいと恐ろしくナーバスになっていたのではないかと思う。 私はそのように裁判所に思わせてしまった自分の鈍感さを反省している。ただ、このとき、科学技術の公共的な影響力に照らし、科学技術に対する民主主義的なチェックが不可欠であることを強調し、実験ノートを「私的メモ」として非公開する扱いは間違っていると主張したとしても、これに対し、裁判所からは「だから、今後は従来のような《私的メモ》論は認めないということで改善した。ひとまずこれで解決したのではないか」と交わされてしまう。この言い訳では言い逃れできないような、もっと高度の主張を組み立てる必要があったーーつまり「将来だけではなく、過去の実験ノートの扱いも正さなければ、科学技術に対する民主主義的なチェックは不徹底・不完全であり、許されない」ことを裏付ける主張を創造する必要があったのに、そこまで組み立てる必要性を自覚していなかった。この至らなさが、三浦が「一歩前に出る意欲」を引き出せなかった。

◆上告受理申立理由書（23.3.20）＞こちら

　　同別紙（申立人）＞こちら

◆最高裁の応答（23．6.23）

013：各論３（いかに市民に告知・アピールするか）：第三次実験ノート提訴時の記事 2026.8.26

情報公開裁判の目的は裁判自体の勝訴というより、裁判を通じ、政府が隠蔽している情報が市民にとってどれくらい重大な、重要なものであるかをひとりでも多くの市民に認知、理解してもらうことにある。
そのためには、情報公開裁判を市民にどう知らせるか、その告知の仕方がとても重要。つまり、市民に何を伝えたいのか、その核心をズバリ示す必要がある。しかし、それは言うは易き、行い難しだ。
以下は、７年前、農研機構の極めて問題のある遺伝子組換えイネの野外実験に対し、第三次の実験ノート裁判を提訴した（＞その報告）ときのニッポン消費者新聞に掲載された記事（2019.9.1）。
今、再読して別に誤ったことを語っている訳ではないが、このときには、無我夢中で自分が市民に訴えたいことを訴えたにとどまり、対する市民の側がいったい何を知りたがっているのか、市民の心をまったく考えていなかった。人を見て法を説くことをまるっきりしていなかった。とはいえ、それは至難の業。しかし、これを考えずして、ただ己の信念を突き進むのだけでは、それでは、結局、対話は成立しない。対話への取り組みが決定的に欠けており、足りない。

012：総論１０（腰が抜けそうになった行政裁量に関する革命的主張〔続き３〕）：行政裁量に関する革命的主張だと思った小早川理論は羊頭狗肉で落胆、あとは自力で進むしかないと腹を括った。2026.8.24

以下は、子ども脱被ばく裁判二審で行政裁量論が中心テーマとなった時の弁護団MLに投稿したもの。腰が抜けそうになった、行政裁量に関する革命的主張をしていた小早川光郎の発見の紹介の続き。ただし、ここでは彼の限界を発見し、落胆と再出発について書いた。

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Subject: [2019maxlaw:2330] 報告（続き３）：行政裁量に関する革命的主張だと思った小早川理論は羊頭狗肉で落胆、あとは自力で進むしかないと腹を括った
Date: Wed, 1 Dec 2021 01:16:42 +0900

柳原です。

昨日、小早川光郎の見解を行政裁量に関する革命的主張だと紹介し、その後、彼の見解をトレースしてきました。

彼の次の問題提起、
> 行政裁量の中心的な課題とは、行政機関が案件を処理（行政行為）する際の判断基準が法定されていない場合、その判断基準の穴を補充することにある、と。
これは実に素晴らしい。
そこで問題は、その次の、
では、判断基準の穴を補充作業はいかにして行われるべきか
です。
この補充作業の具体化こそ、小早川理論の輝きの頂点になるはずのもので、それがどのように展開されるのか、固唾を呑んでトレースしてきました。

そしたら、何もない！この肝心要の補充作業の具体化が。彼の教科書にも、彼の論文にもない。

ふざけるんじゃないよ、これじゃ詐欺じゃん。素晴らしい問題提起をしておきながら、いよいよ本番の「補充作業の具体化」は未完だなんて、そんな羊頭狗肉は許せない！

こばやかわ、でじゃなくて、こばかにしやがって！だ。

そこで、ひとしきり反吐を吐いたので、気を取り直して、小早川理論の第２章を自力で展開することにしました。
その方針は、
補充作業の具体化のモデルは２つ。
１つは、法の欠缺の補充作業における具体化のやり方。
もう１つは、権利濫用、公序良俗など一般条項における具体的な判断基準の定立のやり方。

以下、その粗いスケッチを描いておきます。
１、法の欠缺の補充作業における具体化のやり方
(1)、石田穣（みのり）の「法解釈学の方法」の中に「法の欠缺の補充」について具体的な方法が述べてあり、それによると、
(a)、類推（解釈）
(b)、反対（解釈）
(2)、法哲学の本として、平野・亀本・服部『法哲学』の中に「法の欠缺の補充」について解説。
https://shoyo3.hatenablog.com/entry/2018/03/18/202102

(3)、法学概論の本として、
金沢大学の授業のテキスト「2020年度「法学概論 基礎法学編」
http://law-kanazawa.info/wp-content/uploads/2020/07/20intro.pdf
　　　↑
欠缺補充の主要な方法は類推（または類推推論）。

ちなみに、井戸さん担当の「学校環境衛生基準問題」。これは上記の「類推」の法理で一件落着です。つまり、既に定められている毒物に対する学校環境衛生基準、これと同等の基準が放射性物質についても類推して適用されるべきである、と。

以上、粗いスケッチでした。

このあと、精度を上げて具体論を展開したいと思います。

 

011：総論９（腰が抜けそうになった行政裁量に関する革命的主張〔続き２〕）：日光太郎杉東高判決についての解説。2026.8.24

以下は、子ども脱被ばく裁判二審で行政裁量論が中心テーマとなった時の弁護団MLに投稿したもの。腰が抜けそうになった、行政裁量に関する革命的主張をしていた小早川光郎の発見の紹介の続き。

-------- Forwarded Message --------
Subject: [2019maxlaw:2326] 報告（続き２）：日光太郎杉東高判決についての解説
Date: Mon, 29 Nov 2021 10:39:33 +0900

柳原です。

これはコーヒーブレイク。

日光太郎杉東高判決についての超簡単で分りやすい解説です。多忙な光前さん、これなら２分で読めますよ。

「日光太郎杉事件」のこと

－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
「日光太郎杉事件」というのは，栃木県の日光東照宮（徳川家康を神格化した東照大権現を祀る）には，「太郎杉」と呼ばれる高度の文化的価値のある古木が存在するが，当時の建設大臣が道路拡幅のため，土地収用法２０条を適用して，その「太郎杉」の伐採計画を含む土地収用裁決を行ったところ，この計画に反発した地元住民がその裁決の違法を主張して起こした行政訴訟である。
この訴訟で，東京高裁は，建設大臣の土地収用裁決について，裁量権行使の方法・過程に違法があるという行政裁量をコントロールする新たな法的枠組を構築・判示し，当該土地収用裁決を取り消した。
曰く「（行政裁量の行使方法について）本来最も重視すべき諸要素・諸価値を不当・安易に軽視し，その結果当然尽くすべき考慮を尽くさず，又は本来考慮に容れるべきでない事項を考慮に容れもしくは本来過大に評価すべきでない事項を過重に評価」した場合には，「裁量判断の方法ないしその過程に誤りがあるものとして，違法となる」， 「高度の文化的価値を持つ自然環境の保全は、国民が健康で文化的な生活を営む条件にかかわるものとして、行政の上においても最大限に尊重されるべきものであるから、これを道路建設のため収用するには、右の要請を越える必要性がなければならない」という。

現在の裁判官の圧倒的多数が，国に対する行政訴訟で，－原発訴訟といい，辺野古訴訟といい－，国の指定代理人から「行政裁量」の抗弁がでてきた途端に，「思考停止」してしまい，私人の側を負けさせるといった嘆かわしい傾向・現実があること（その例外が，「絶滅危惧種」と呼ばれる藤山雅行裁判官等）を思うにつき，学生時代に学んだ「日光太郎杉事件」のことがつくづく思い出されるのである。

010：総論８（腰が抜けそうになった行政裁量に関する革命的主張〔続き〕）：塩野・宇賀の不徹底な行政裁量論の壁を突破しようとした小早川理論が結実したのが日光太郎杉東高判決。2026.8.24

以下は、子ども脱被ばく裁判二審で行政裁量論が中心テーマとなった時の弁護団MLに投稿したもの。腰が抜けそうになった、行政裁量に関する革命的主張をしていた小早川光郎の発見の紹介の続き。

-------- Forwarded Message --------
Subject: [2019maxlaw:2325] 報告（続き）：塩野・宇賀の不徹底な行政裁量論の壁を突破しようとした小早川理論が結実したのが日光太郎杉東高判決
Date: Mon, 29 Nov 2021 10:15:27 +0900

柳原です。

昨日、書き始めて、別件でバタバタしていて、中断していました行政裁量論の革命的見解＝小早川理論の続きを書きます。

１、問題の発端
私にとって、行政裁量論は、行政の独裁の正当化理論です。それは、行政法の基本原理として「法律による行政の原理」が認められたのに、行政裁量論はたとえその必要性が認められるとしても、この基本原理の重大な例外を認めることになるのだから、その例外を容認するためには、厳密な正当化の根拠の説明が求められます。
にもかかわらず、これまで通用してきた「行政裁量権の逸脱と濫用」の説明では、単に「社会通念上著しく妥当性を欠いたかどうか」で違法性を判断するという、極めてザルの判断手法が取られて来ました。
その結果、事実上、行政の独裁（専横）がまかり通って来ました。

この理不尽さを、塩野も、教科書の裁量論のところで指摘しておきながら、その矛盾の解決を正面から立ち向かおうとせず、実にコソコソと遠慮深く記述しており、その中で用心深く指摘したのが、
日光太郎杉東高判決（昭和４８年７月１３日）
です。この判決要旨のエッセンス部分
「本来最も重視すべき諸要素、諸価値を不当、安易に軽視し、その結果当然尽すべき考慮を尽さず、または本来考慮に容れるべきでない事項を考慮に容れもしくは本来過大に評価すべきでない事項を過重に評価し、これらのことにより同控訴人のこの点に関する判断が左右されたものと認められる場合には、同控訴人の右判断は、とりもなおさず裁量判断の方法ないしその過程に誤りがあるものとして、違法となる」
まで紹介しておきながら、なぜ、このような判断手法が正当化されるのか、その根拠となる理論的な説明は一切せずに、せいぜい、そのあと、この重大判決が最高裁によって骨抜きにされていく過程をおそるおそる紹介するにとどまっています。

この塩野の耐えられないほどの用心深さに、正面から切り込み、日光太郎杉東高判決が示した判断手法の理論的な基礎を提供したのが、
昨日紹介した佐々木惣一＝小早川光郎理論です。

それは、これまで行政裁量の領域では、行政の合目的な判断が尊重されるという名目で、行政独裁を正当化してきたのに対し、「待て！そんな専横は許されない」と、行政の合目的な判断過程に、再び、
判断基準に関する規範の再導入を目論んだものです。

だから、これは結局、この規範の再導入によって「規範による行政の原理」が実現したことになり、その意味で、これは「法律による行政の原理」の再定義です。
　　　　　　　　　　　　　↑
この理論が政府権力者を激怒されることは当然予想されることで、彼らの反論はまず、
「そもそもそんなだいそれた理論はいったい何を根拠に主張できるのか。その根拠を示せ」
として現れると思います。
　　　　　　　　　　　　　↑
私も、ここが最も気になるところで、革命的な主張は、非合法で主張するにひとしいものだとしたら、その理論的根拠なんか示せないんじゃないかと思ったからです。
しかし、小早川は、この根拠（の１つ）について、さり気なく、何の衒いもなく、ぬけぬけとこう書いていたのです。
「明文の定めがなくても当然に予定されているものと考えられる」（昨日アップした論文３９３頁１行目）
　　　　　　　　　　　　　↑
何と！何という大胆不敵さ。これだったら、何でも言えるじゃん、殆ど「非合法の主張」と紙一重じゃん。と思って、上記の記述の注（２１）を読むと、こう書いてあります。
「このような行政の考慮義務の観念（←上に指摘した判断基準に関する規範）は、佐々木惣一が『行政機関が自由裁量の職権を有する場合には誠実に考量してその活動の直接の標準を選択するを要する』と説いているところに、すでに含まれている。それは、公務員のいわゆる忠実義務の一部をなすものでもあると考えられる。
　　　　　　　　　　　　　↑
つまり、行政の本質＝私益ではなく、もっぱら公益のために奉仕する公務員の職権行使にあたって、誠実な行使、忠実義務から導かれるのだ、と。
まあ、「法律による行政の原理」よりもっと根本に遡り、民主主義の大原理に立ち帰って、行政の裁量行為をこう再定義したんですね。　　　　　　　　　　　　
私は、小早川のこの徹底した原理主義者ぶりに、あっぱれと感服した次第です。

そして、小早川が彼の理論を具体化、結実化したものとして、塩野が裁量統制のリーディングケースとして推奨する日光太郎杉東高判決となります。
つまり、塩野が説明しなかった、なぜ日光太郎杉東高判決のロジックが裁量統制の一般論として認められるのか、その正当化の根拠を示したのが佐々木惣一＝小早川光郎理論です。

それゆえ、最高裁が日光太郎杉東高判決を心底敵視していることはミエミエです（最高裁ＨＰにも掲載されていない！）。
しかし、塩野、小早川、宇賀をはじめ学者がこぞって推奨する日光太郎杉東高判決の徹底活用が、私どもの二審の決め手になると考え、その理論的な正当化を示すために、佐々木惣一＝小早川光郎理論を紹介しているところです。

この稿、続く。



先日の弁護団会議で、予告しました、今週末に行政裁量論を準備するという件、昨日、それを初めて、夜中にビックリ仰天、腰を抜かすような学説に出会いました。

１９４６年京都生まれの行政法学者小早川光郎の教科書と論文です（添付しました。論文は３８８頁以下）。

そのポイントは、
行政裁量の中心的な課題とは、行政機関が案件を処理（行政行為）する際の判断基準が法定されていない場合、その判断基準の穴を補充することにある、と。
　　　　　　　　　　　　↑
これって、法の欠缺の中心的な課題と同じじゃないか。なぜなら、法の欠缺も事実関係に対応する法定めがない場合、その穴を補充することにあるからです。

これまでずっと、法の欠缺の克服という課題は、３１１以後の最大の法律問題だと思って、その意義を考えて来ましたが、ここに来て、その思想が行政裁量でも妥当することを、理論的に示してくれたのが小早川でした。

しかも、小早川がこの見解の拠って立つ基盤は、今から９０年前の京大の行政法学者佐々木惣一の「行政機関の自由裁量」です。
行政裁量の最先端の議論がすでに、９０年前、美濃部と佐々木によって主張されていたとは、この９０年間、何やってたんだと思います。
ちなみに、この２人はともに学問の自由の弾圧を受けた当事者です。何かすごい連中ですね。

この論点、続く。

009：総論７（腰が抜けそうになった行政裁量に関する革命的主張）：行政裁量の中心的な課題は法の欠缺のそれと同じだ、と。2026.8.24

以下は、子ども脱被ばく裁判二審で行政裁量論が中心テーマとなった時の弁護団MLに投稿したもの。腰が抜けそうになった、行政裁量に関する革命的主張をしていた小早川光郎の発見の紹介と自問自答。

◆コメント

どちらも補充する点は共通だが、ただし、法の欠缺は「法の解釈」のレベルで補充するのに対し、小早川の補充は「法の解釈」ではなく、「行政裁量の中の基準」にとどまるのではないか。その結果、たとえこの基準に違反しても、違法にはならず、単なる当不当のレベルにとどまるのではないか。

　　　　　　　　↑

それに対し、上記の基準違反を違法と言うためには、小早川の議論を「法の解釈」として主張する必要があるが、そのためには、その根拠、正当理由が必要。問題は、それはどこに見出せるか?にある。

-------- Forwarded Message --------
Subject:     [2019maxlaw:2324] 報告：腰が抜けそうになった行政裁量に関する革命的主張：行政裁量の中心的な課題は法の欠缺のそれと同じだ、と。
Date:     Sun, 28 Nov 2021 15:03:51 +0900

柳原です。

先日の弁護団会議で、予告しました、今週末に行政裁量論を準備するという件、昨日、それを初めて、夜中にビックリ仰天、腰を抜かすような学説に出会いました。

１９４６年京都生まれの行政法学者小早川光郎の教科書と論文です（添付しました。論文は３８８頁以下）。

そのポイントは、
行政裁量の中心的な課題とは、行政機関が案件を処理（行政行為）する際の判断基準が法定されていない場合、その判断基準の穴を補充することにある、と。
　　　　　　　　　　　　↑
これって、法の欠缺の中心的な課題と同じじゃないか。なぜなら、法の欠缺も事実関係に対応する法定めがない場合、その穴を補充することにあるからです。

これまでずっと、法の欠缺の克服という課題は、３１１以後の最大の法律問題だと思って、その意義を考えて来ましたが、ここに来て、その思想が行政裁量でも妥当することを、理論的に示してくれたのが小早川でした。

しかも、小早川がこの見解の拠って立つ基盤は、今から９０年前の京大の行政法学者佐々木惣一の「行政機関の自由裁量」です。
行政裁量の最先端の議論がすでに、９０年前、美濃部と佐々木によって主張されていたとは、この９０年間、何やってたんだと思います。
ちなみに、この２人はともに学問の自由の弾圧を受けた当事者です。何かすごい連中ですね。

この論点、続く。